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我砍的就是你（第1页）

8年8月27日，在江苏昆山市，一宝马车强入自行车道行驶，并压白线逼停正常行驶的电动自行车，双方由此发生争执。

宝马车主从车上拿出刀挥砍电动车主，不料刀不慎掉落，电动车主捡起反向宝马车主砍去，导致宝马车主伤重不治死亡。

好事网友搜索出死者平时微博和朋友圈信息，发现死者文身，平时喜好练武，再加之在车上常备砍刀，颇符合某地公安出台的黑社会人员鉴别宝典第1条和第2条。根据网上信息，电动车主目前已经被昆山警方控制。由于砍人视频已被广泛传阅，大多数网友都提出了自己的评判观点，压倒性的观点认为电动车主砍死文身男的行为是正当防卫。

很有意思的是，不少法律人对于视频的看法却相对保守，并展开了正当防卫还是防卫过当的讨论。本文在此不想就视频的细节展开学术研讨，而希望把案件放到更广阔的立法背景中去验视。

正当防卫在刑法中属于刑事责任阻却的一种，它与紧急避险、自助行为皆为私力救济的一种方式。在正当防卫的几个基本特征中，其具备的社会政治评价性应该是我国司法实践中对事实行为最为优先考虑的，虽然很多教科书长篇累牍地论证正当防卫的其他属性，以及中国刑法正当防卫与其他国家立法概念的细微区别，但对中国执法者而言，他首先要考虑的是判决对于社会稳定的维护功能。换言之，中国的执法者在判定侵害行为的即时危险性以及防卫者的防卫限度等因素时，相对比较保守，甚至可以说对防卫者要求非常严格，这种保守在刑事立法时就已经埋下了伏笔。

对于一个强调公权大于私权、集体利益大于个体利益的国度而言，私力救济永远都只能是补充性的，而且必须被控制在狭小的范围内，有的时候甚至不惜以牺牲个体利益为代价，来维护公权的至上性。

经济改革带来的人民私权意识的觉醒，给传统的正当防卫概念和执法规则带来了强烈的冲击，但执法者的脚步显然还有点凌乱，跟不上民众对于正当防卫的新认识。2009年的邓玉娇案中，湖北省巴东县法院判决防卫过当但有罪免处。同年的夏俊峰案中，被告人则没有那么好的运气，因为缺乏城管人员殴打夏俊峰的证据，其辩护人的正当防卫观点未被法庭采纳，夏俊峰被法院判处死刑。2016年发生在山东聊城的于欢案，被告人一审以故意伤害罪被判处无期徒刑，经媒体曝光后，舆论大哗，2017年5月山东高院认定于欢的行为属于防卫过当，改判有期徒刑5年。

在上述焦点案例中，我们可以注意到当下司法实践中执法者对于正当防卫的保守认识：虽然刑法赋予了被害人私力救济的权利，但这种权利不能被大力倡导和鼓励，尤其是在加害人被剥夺生命的情况下。

与我们的保守相比，美国司法实践中法官对于正当防卫行为的认识则比较开放，这种开放来源于美国宪法和宪法修正案对于私权的尊重，更来源于美国法律赋予了每位公民有持枪保护自己的权利。在1992年的日本留学生服部吉弘被杀案中，美国人菲尔斯就被法院以正当防卫判决无罪。

当然，要让我们的执法者秉持美国法官的正当防卫概念，来处理发生在我们国度内的防卫案件显然是不现实的。在立法车轮未启动前，在执法者（例如城管人员、部分执法纪律不足的警员）的执法意识未提高到相应高度前，对正当防卫的新认识都可能对公权带来严重的侵蚀，这种侵蚀甚至会推动其他法律条款的修改和原有法律体系的改变。而这种改变，也许是一些人不愿意看到的。

所谓蝴蝶效应，在法律体系中，就意味着一个案例的改判，一个新法规的出现，都可能导致法律体系的根本性变化。

回到这个装狠不成反被砍的案子里吧。根据洪律师的经验，本案中的电动车主很有可能仍被定性防卫过当，并且被判缓刑的可能性也极大。但如果考虑到死者文身以及随车带刀等情节，昆山法院可就有了一个扬名立万的机会了。

有时候，法治的进步不一定是“好人”促成的。

（2018年8月29日）